Yeni kavramlara alışalım: Ekonomik Ayıp, Ödenmezlik, Karşılıklılık ve de İmkansızlık
Dolar ve Avrodaki hareketlilik nedeniyle AVM yönetimleriyle kurumsal kiracılar arasında her iki tarafın derneklerini de karşı karşıya getiren tartışmalar uzun zamandır zaten yaşanıyordu. BMD başkanı Sinan Öncel her döviz hareketliliğinde temsil ettiği sektörün menfaatleri gözeten açıklamalar yaparken AYD’nin son dönem Başkanı Prof. Dr. Hüseyin Altaş da AVM yatırımcılarının sıkıntılarını gündeme getirmekteydi. Gündemimize koronavirüs yasakları da girince konu epey alevlendi ve bugüne kadar da tarafların ortak bir metin üzerinde anlaşmaları mümkün olmadı.
Konu doğrudan ticari çıktılara dokunduğundan Kurumsal Kiracılar yani markalarla AVM yönetimleri sözleşmeleri kendince yorumlaması çok normal. Ancak kanunlar ne diyor, yoruma kapalı sözleşme nasıl yapılır ve tarafların hakları nelerdir soruları sıkça gelmeye başlayınca konu uzmanlık gerektirdi. Av. Pelin Şenol Baruh daha en baştan kira sözleşmelerinde nelere dikkat edilmesi gerektiğini bizim için yazdı. Tabi, ağırlıklı gündemimiz “mücbir sebepler” oldu.
Markalar ısrar ediyor AVM’ler direniyor!
Avukat Baruh bir sözleşmede baştan itibaren mutlaka olması gereken maddeleri şöyle sıralıyor;
“1-Öncelikle, kira sözleşmesinde mücbir sebep haliyle ilgili bir hüküm bulunup bulunmadığına bakılmalıdır. Eğer sözleşmede bir düzenleme varsa, kural olarak bu düzenleme uygulanacaktır. Söz gelimi, mücbir sebep halinde sözleşmenin askıya alınacağına dair bir düzenleme kira sözleşmesinde varsa, Covid-19 salgını bitene kadar tarafların yükümlülükleri askıya alınacak, salgının bitmesini müteakip tekrar devam edecektir.
2- Eğer sözleşmede bir hüküm yoksa bu kez AVM nin kapanıp kapanmadığına bakmak gerekecektir. Eğer AVM kapandıysa, kiraya veren kullanıma hazır bulundurma borcunu yerine getirmediği için, kiracıda kira bedelini ödeme borcunu yerine getirmediğini bildirecektir. Buna “ödenmezlik def’i” adı verilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, ödenmezlik def’i sadece karşılıklılık(synallagma) ve değişim(mübadele) ilişkisi içerisinde olan edimler için uygulanacaktır. Kira sözleşmelerinde bu edimler kiraya verenin kullanıma hazır bulundurma borcu ve kiracının kira bedelinin ödeme borcudur. Diğer edim yükümlülükleri ise devam edecektir. Örneğin, kiracının ortak gideri ödeme, kiraya verenin vergi ve benzeri yükümlülükleri ödeme borcu devam edecektir. Ödenmezlik def’ini ileri süren kiracı, kiraya veren(AVM) tekrar kiralananı kullanıma hazır hale getirinceye kadar kira bedelini ödemekten kaçınabilir.
3- Eğer AVM kapanmadıysa, bu kez kiracının ayıp bildiriminde bulunması ve indirim talep etmesi gerekmektedir. Zira AVM kiralarında müşteri canlılığı kiralananı kullanıma hazır bulundurma borcunun kapsamındadır. Hali hazırda AVM lerde müşteri canlılığı sağlanamadığı için, “ekonomik ayıp “ meydana gelmektedir. Bu nedenle kiracının, bir ihtarname göndererek ayıp bildiriminde bulunması ve indirim seçimlik hakkını kullanması isabetli olacaktır. Kiraya veren AVM bir indirim yapar ve fakat bu yetersiz bir indirim olursa, indirim miktarının mahkemeye taşınması mümkündür. Yalnız burada sokağa çıkma yasağı veya işyerlerinin kapatılması kararı gibi hukuki imkansızlık oluşturan günlerin ayırt edilmesi ve bu günlere tekabül eden kira bedelinin ödenmesi gerekmektedir. Çünkü kira sözleşmelerinde karşı edim hasarı kiracıya aittir. Bunun basit bir mantığı vardır. Eğer AVM’lerde aşırı yoğunluk olsaydı ve işyerleri çok büyük kazançlar elde etseydi, kira parasında bir artış olmayacaktı. Bu nedenle müşteri olmadığı zamanlarda prensip olarak kira parası aynı bedel üzerinden ödenir. Yalnız burada AVM’ler açısından özellik arz eden husus, AVM kiralarında müşteri canlılığı sağlama yükümlülüğünün kullanıma hazır bulundurma borcunun bir unsuru olmasıdır. Bu nedenle AVM’nin kusuru olmaksızın müşteri canlılığını kaybetmesi yetmez. AVM’yi müşteri canlılığını sağlama yükümlülüğünden kurtaracak tek şey “imkansızlık”tır. İmkansızlık da hukuki ve fiili olabilir. Şuan insanların AVM’ye gelmesi konusunda fiili bir imkansızlık bulunmamaktadır. Zira insanlar marketlere gitmektedir. Ancak sokağa çıkma yasağı ilan edilmesi halinde hukuki imkansızlık meydana gelmektedir.
4-İlan edilen tedbirler için 30 Nisan tarihi belirlenmiştir. Bu nedenle yaklaşık bir buçuk aylık kira bedeli için aşırı ifa güçlüğünden(uyarlama) bahsetmek zor görünmektedir. Kaldı ki durum kalıcı değil, geçici olarak tanımlanmaktadır. Ancak tedbirler uzarsa ve salgının bitişine dair beklentiler değişirse, aşırı ifa güçlüğü gündeme gelebilir.
Avukat Pelin Şenol Baruh kimdir?
1988 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun oldu. Akmerkez’in açılışından itibaren yönetim bünyesinde uzun yıllar hukuk müşaviri olarak sektörel bazda yaptığı çalışmalarla hukuki bir literatür oluşturdu. AVM sektörünün gelişmesiyle AVM yönetimi ve perakende danışmanlığı alanında uzmanlaştı. Avukat Baruh halen Alışveriş Merkezi ve perakende sektöründe pek çok kuruma hukuk danışmanlığı veriyor.
