Teşebbüsler Rekabet Kurumu’na taahhüt verirken, bin düşünüp bir adım atmalı

Son yıllarda Rekabet Kurumu tarafından yürütülen soruşturmaların önemli bir kısmının “Taahhüt Mekanizması” ile sonlandırıldığını gözlüyoruz.

Teşebbüslerin bu mekanizmaya ilgi duyması doğal. Zira herhangi bir idari para cezasına maruz kalmadan Rekabet Kurumu’na sunulan, ağırlıkla davranışsal taahhütler ile dosya kapanıyor. Akabinde teşebbüsün taahhütlerine uyup uymadığı takip ediliyor. 

Mamafih taahhüt süreci iyi yönetilmez ise teşebbüsler bakımından telafisi güç, ciddi riskler ortaya çıkma ihtimaline işaret etmek gerekir. Bir dizi kritik soruya yanıt arayarak konu üzerine daha fazla ışık düşürmek ve şirket profesyonellerini aydınlatmak mümkün olacaktır.

İlk soru şu; nedir bu taahhüt mekanizması?

ABD, AB gibi coğrafyalarda uzun yıllardır kullanılan taahhüt aracı ülkemizde yaklaşık beş yıldır uygulanmakta. Taahhüt mekanizmasının hukuki çerçevesini çizen düzenleyici tebliğ Mart 2021’de yürürlük kazandı. 

Kabaca şöyle özetleyebiliriz, bir rekabet sorunu mevcut (Rekabet Kanunu’na aykırılık teşkil etme ihtimali bulunan davranış), Rekabet Kurumu bu davranış ile ilgili önaraştırma ya da soruşturma başlatmış, süreç devam ediyor. Hakkında önaraştırma ya da soruşturma başlatılan teşebbüs(ler) başvuruda bulunuyor ve henüz ihlal niteliği kesinleşmemiş davranışından kaynaklanan rekabet sorunun çözümüne ilişkin davranışsal veya yapısal tedbirler öneriyor.

Kurul söz konusu taahhüdü kabul ederse önaraştırma ya da soruşturma kapatılıyor. Teşebbüsün taahhütleri yerine getirip getirmediği izleniyor.

Her türlü sorunlu davranış hakkında başlatılan önaraştırma veya soruşturma için taahhüt başvurusunda bulunulabilir mi?

Düzenleyici Tebliğ uyarınca “açık ve ağır ihlal” niteliği taşıyan davranışlar söz konusu olduğunda taahhüt başvurusu yapılamıyor. Bu kapsamda teşebbüsler arasında akdedilen; fiyat tespiti, bölge paylaşımı, arz kısıtlaması, ihalelerde danışıklı teklif; rekabete duyarlı bilgi paylaşımına ilişkin anlaşmalar ya da uyumlu eylemler (anlaşma bulunmamasına rağmen iletişim dahilinde birlikte hareket etme) bakımından taahhüt başvurusu yapılamamaktadır.

Yukarıda sayılanlar arasında yoruma açık olan davranış, teşebbüsler arasında “rekabete duyarlı bilgi değişimidir”. Bu konu ancak Rekabet Kurumu’nun ilgili düzenlemeleri ve kurul kararları ile idari yargı kararları dikkate alınarak netleştirilebilecektir.

Taahhüt talebi teşebbüslerden mi gelmelidir?

Tebliğ’de öngörülen usule göre, evet. Başlatılan ön araştırma ya da soruşturmanın herhangi bir aşamasında taahhüt başvurusu yapılabilir. Lakin özellikle soruşturmanın ilerlemiş bir döneminde kurumun elinde ihlale ilişkin kuvvetli deliller birikmiş ise taahhüt talebi gerekçesiz reddedilebilir. Açık ve ağır ihlal niteliği taşımayan davranışlara ilişkin taahhüt talebini kabul edip etmemek tamamen Rekabet Kurulu’nun tasarrufundadır. 

Taahhüt talebi neleri ihtiva etmelidir?

Tebliğ uyarınca haklarında önaraştırma ya da soruşturma başlatılan teşebbüslere inceleme konusu rekabet sorunlarının neler olduğu (ilgili bilgi ve belgelerle birlikte) açıklanmalıdır. Kanaatimce özellikle soruşturma sonrasında taahhüt talebinde bulunacak teşebbüs(ler), söz konusu açıklamaları beklemeden, soruşturma bildiriminden hareketle, inceleme konusu rekabet sorunlarını, bu sorunların açık veya ağır ihlal niteliği taşımadığını ve söz konusu sorunlara ilişkin yapısal/davranışsal taahhüt tasarımına ilişkin önerilerini ayrıntılı biçimde ortaya koyan bir başvuruyu Kurum’a iletmelidir.

Bu şekilde yapılacak bir başvuru taahhüt talebinin kabulü ihtimalini arttıracak, süreci hızlandıracaktır.

Taahhüt müzakerelerinde nelere dikkat edilmelidir?

Teşebbüslerin müzakere ekibinde, kesinlikle, “rekabetçe” bilen bir uzman bulunmalıdır. Rekabetçe, rekabet iktisadı ve hukuk teorisi ile Rekabet Kurumu kararlarına hakim kişilerin konuştuğu özgün bir dildir. Müzakere sürecinde kurumu temsil eden mesleki daire yöneticileri ve uzmanları bu dilde konuşurlar.

Müzakerelerin hızla ilerleyebilmesi, tüm tarafların aynı şeyi anladıkları somut taahhütler üzerinde uzlaşılabilmesi böylece izleme/kontrol sürecinde bir yol kazasına uğrama riskinin en aza indirilmesi ancak aynı dili konuşan kişilerin iletişim kurması ile mümkün olabilecektir.

Birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin kabul edilebilir çözüm kapsamında bulunmak ve burada ele alınan önaraştırma ve soruşturma kapsamındaki taahhüt konusundan usul açısından farklılık göstermekle birlikte, Tofaş tarafından Stellantis Türkiye’nin devralınmasına ilişkin taahhüt süreci, Rekabet Kurumu ile yürütülen müzakerelerin önemi konusunda örnek teşkil edebilecektir.

Söz konusu işlem kapsamında Koç Holding ve Tofaş, Haziran 2024’te bir taahhüt paketi sunmuş, Rekabet Kurulu söz konusu taahhütleri yeteriz bulmuştu. Yaklaşık bir yıl sonra, Nisan 2025’te taraflar yeni bir taahhüt paketi sunmuş, ikinci taahhüt paketi Kurul tarafından kabul olunmuş ve işlem, ilk devralma başvurusundan yaklaşık 17 ay sonra neticelendirilebilmişti (Rekabet Kurulu’nun 18.4.2025 tarih ve 25-15/359-172 sayılı Kararı).      

Diğer yandan, üzerinde uzlaşma sağlanan taahhütlerin, mümkün mertebe niceliksel, somut ve yoruma kapalı bir dil ile ifade edilmesinin, taahhüt metninde dışsal etmenlerden kaynaklı aksamalara/imkansızlıklara işaret edilmesinin gerekliliği de vurgulanmalıdır. 

Yukarıda dikkat çekilen telafisi güç, ciddi risk nedir?

Müzakere süreci sonucunda taahhüt üzerinde uzlaşılsa dahi, anlam/yorum asimetrisinin bulunduğu (tarafların aynı ifadeyi farklı biçimde anlamaları/yorumlamaları) ya da yoruma açık, soyut taahhütlerin bağlandığı hallerde taahhüde uygun davrandığını düşünen bir teşebbüsün taahhüt ihlali kararı ile karşılaşması muhtemeldir.

Bu durumda, Rekabet Kanunu uyarınca, teşebbüs cirosunun on binde beşi kadar günlük idari para cezası söz konusu olacaktır.

Örneğin Ekim 2021’de Rekabet Kurulu, EssilorLuxottica S.A.’nın, 01.10.2018 tarih ve 18-36/585-286 sayılı Rekabet Kurulu Kararı ile bağlayıcı hale getirilen taahhütlere aykırı davrandığına, bu nedenle teşebbüse, 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesi uyarınca, 01.10.2018 tarihinden itibaren her gün için 2022 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen gayri safi gelirinin on binde beşi oranında olmak üzere 492 milyon TL tutarında idari para cezası verilmesine hükmetmiştir (Rekabet Kurulu’nun 2021-3-026 tarih ve 23-39/749-259 sayılı Kararı).

Faraza, taahhüdün uzunca bir süre ihlal edildiği tespit edildiğinde, teşebbüsün yıllık cirosunun yüzde 10’unun çok üzerinde bir (Kanun’daki tabirle) nispi idari para cezasına maruz kalması riski ortaya çıkacaktır. Teşebbüsün karşı karşıya kalabileceği itibar kaybı da cabası!

Halbuki yine kanun uyarınca, rekabete aykırılık teşkil eden davranışlara verilen idari para cezası cironun yüzde 10’unu aşamamaktadır.

Neticede taahhüt ihlali cezası tutarı, bizatihi ihlalden kaynaklanan ceza tutarının çok üzerinde olabilir. Bu itibarla gerek taahhüt müzakere sürecinin yönetiminde, gerek taahhüt metninin tasarımında gerekse taahhüt sonrası dönemdeki ticari davranışların taahhütle uyumu konusunda ziyadesiyle dikkatli olmak gerekir.  

Ticaret Bakanlığı’ndan “gizemli kutu” tanıtımlarına erişim engeli